El Magistrado Pablo Héctor González Villalobos, instructor en nuestro proyecto OASIS, comparte algunas reflexiones personales sobre el proyecto de iniciativa de reforma procesal penal en México.

Pablo Héctor González Villalobos.

Como se hizo del conocimiento público a través de los medios de comunicación, el pasado 15 de enero de 2020 la Fiscalía General de la República estuvo a punto de presentar la iniciativa de un paquete de reformas al sistema penal mexicano. Se trata de un proyecto de honda envergadura que incide, fundamentalmente, en dos aspectos: a) la estructura orgánica de la Fiscalía General de la República y del Poder Judicial de la Federación (junto con algunas medidas destinadas a controlar, desde una óptica de política criminal, el ejercicio de la función judicial), y; b) el proceso penal.

En este breve trabajo me ocuparé solamente de este último aspecto, en atención a que, aunque ha sido menos comentado en medios de comunicación, tienen hondas consecuencias de las que vale la pena prevenirnos. Además de que, por mi experiencia como juzgador en el sistema penal mexicano, es el ámbito que mejor conozco y en el que, por tanto, estas sucintas reflexiones pueden resultar de mayor utilidad.

Para tal efecto, me ocuparé de dos temas: la problemática que la iniciativa genera en relación con el principio de imparcialidad y la pérdida o vaciamiento de la audiencia como el espacio natural de tutela del debido proceso penal.

A).- LA PROBLEMÁTICA QUE LA  INICIATIVA GENERA EN RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.

Parece claro que la iniciativa responde a la creencia de que su contenido hará más eficaz el proceso penal como instrumento para abatir, o al menos disminuir, la impunidad. Se trata, sin duda, de una finalidad que debe atenderse de manera urgente, dados los altos índices de impunidad que existen en nuestro país. El problema, por tanto, no es de fines, sino de medios que, a nuestro entender, no son los adecuados para la consecución de aquéllos.

Dicho de manera breve, el Estado debe, al mismo tiempo, respetar el debido proceso y ser efectivo en la delicada tarea de castigar penalmente a quienes han atentado seriamente en contra de la paz y la seguridad de los miembros de una comunidad.  Pero la iniciativa parece caer en la trampa de establecer una disyuntiva entre ambas obligaciones. Lo cual es un falso dilema, ya que sin debido proceso no hay justicia y sin justicia no hay legítimo combate al delito y al delincuente. Esto último, no solo porque sin las garantías del debido proceso no se sabe en realidad si, quien aparece como culpable, efectivamente lo es, sino, además, y de manera fundamental, porque sin debido proceso se pierde la superioridad moral que legitima el uso del poder público del Estado en contra de los ciudadanos. En efecto, sin debido proceso se difuma la diferencia entre una cárcel del Estado y la casa de seguridad de una banda de secuestradores.

Ahora bien, como es sabido, el debido proceso legal constituye un derecho fundamental complejo que tiene su origen en el derecho anglosajón. Su antecedente más remoto se ubica en el artículo 39 del texto original de la Carta Magna de Juan Sin Tierra, signada, mediante coacción de los barones de la tierra ingleses, en el año de 1215.  Desde entonces, y con los desarrollos posteriores de Coke y Blackstone, así como, fundamentalmente, con su incorporación al derecho norteamericano, ha evolucionado de manera significativa. Finalmente, se incorporó al derecho internacional de los derechos humanos, con su formidable desarrollo durante la segunda mitad del siglo XX.

En un lenguaje sencillo, se puede definir el debido proceso legal como el conjunto de condiciones que, cuando se cumplen, permiten calificar de justa la solución al conflicto. Dicho en una feliz expresión del maestro Miguel Sarre: “el debido proceso es lo que hace la diferencia entre la justicia y la venganza”.

En todo caso, el principio de imparcialidad judicial (no así, por ejemplo, el de la independencia de los jueces) es un componente del debido proceso desde sus orígenes y hasta nuestros días. De manera que sin la posibilidad de acceder a un tribunal imparcial para que resuelva el conflicto, no es posible calificar de justa la solución al mismo. Y esto es precisamente lo que ocurre con la iniciativa que se comenta, particularmente en dos aspectos, que son de suma gravedad. A saber:

En primer término, la idea de atribuir al juez penal el papel de director de la investigación. Se trata de un concepto propio del inquisitivo medieval, que supone renunciar, prácticamente de forma absoluta, a la idea de un juez imparcial. En el inquisitivo, la confusión de funciones respondía a una concepción ontológica de la Verdad (entendida así, con mayúscula), como un concepto unitario, cuya realidad es independiente de que sea conocida o no, y que, no obstante, es una Verdad dada y que está ahí para ser conocida.  Cuando se concibe así, es lógico que el descubrimiento de esa Verdad pueda ser encomendado a un único funcionario. Pues una vez descubierta, esa Verdad permitirá hacer justicia.

Sin embargo, en una concepción adversarial, y por lo tanto dialéctica, del proceso, existe una correspondencia con la idea de que la verdad procesal (que sin embargo no renuncia a ser un correlato con lo que ocurrió), no es una verdad dada y que está ahí para ser descubierta, sino una verdad que se construye a partir de un ejercicio dialéctico entre la tesis de la fiscalía y la antítesis de la defensa. De manera que el hecho que el juez tiene por demostrado en su sentencia, constituye la síntesis o conclusión.

En este orden de ideas, la concepción ontológica de la Verdad, aunque sea un concepto que tenga sentido en otros ámbitos de la razón humana, no puede seguir siendo la finalidad del proceso penal. Porque, aunque esa Verdad sea inteligible, las limitaciones del conocimiento humano en general, y de la actividad probatoria en particular, no permiten plantear legítimamente la encomienda de la función de investigación en el mismo funcionario que va a emitir el juicio sobre los hechos, dado que ello supone un enorme y permanente riesgo de sesgos indebidos y, por tanto, de sacrificio al principio de imparcialidad.

En segundo lugar, el principio de imparcialidad también sufre un grave atentado con la propuesta de la iniciativa de encomendar a un solo juez (que además es el director de la investigación), el trámite tanto de las etapas preliminares como del juicio en sentido estricto. La idea de separar las funciones de juez de control y de juez de juicio, que surge entre nosotros a partir de la reforma procesal penal que se incorporó a la Constitución de la República en 2008, fue precisamente la de garantizar que el juez de juicio, por no tener ningún conocimiento previo sobre los hechos materia del proceso, no tuviera prejuicio alguno y, por lo tanto, estuviera garantizada su imparcialidad. Con ello resulta claro que la eliminación de la distinción de que se trata, conduce a un estado de cosas en el que el Juez que dirigió la investigación y tramitó las etapas preliminares, difícilmente será un juzgador imparcial a la hora de emitir sentencia.

B).- LA PÉRDIDA O VACIAMIENTO DE LA AUDIENCIA COMO ESPACIO NATURAL DE TUTELA DEL DEBIDO PROCESO.

Para comprender mejor la idea a la que se refiere el subtítulo de este segundo y último apartado, es conveniente tomar como punto de partida el concepto de controles procesales. Se trata de un término poco habitual entre nosotros y que hace referencia a los instrumentos que, en un proceso (en este caso) penal, garantizan fundamentalmente dos cosas: a) que en el curso de una investigación penal o en el trámite de un procedimiento penal, no se cometan violaciones a derechos fundamentales, y; b) que sea fiable la información sobre cuya base un tribunal finca un juicio de reproche.

Las formalidades son una especie de controles procesales y son las únicas que existen como tales cuando el procedimiento se tramita en un expediente. Ocupémonos, para los fines de estas breves reflexiones, en aquéllas que garantizan la fiabilidad de la información. Para entender correctamente esta función, primero debe tenerse claro que, en una metodología del expediente, se produce una confusión entre expediente, proceso, causa y juicio. Y, de manera análoga, se confunde la prueba con el acta en la que se documenta la prueba. Así, el testimonio de María deja de ser la testigo sentada en el estrado declarando, para pasar a ser la declaración de María, tal como fue documentada en el acta que se incorporó al expediente.

Suelo ilustrar esta situación con una metáfora “rulfeana”. A mí me ocurrió, y seguramente esta situación era habitual en mi generación (y quizá no sólo en la mía), que en la clase de Español la maestra explicó que Pedro Páramo es una novela que trata de un señor llamado Juan Preciado que fue a Comala porque le dijeron que ahí vivía su padre, a reclamar la parte de la herencia que le correspondía. Agregó la maestra que Preciado de pronto se dio cuenta de que estaba hablando con los muertos. Pero en realidad esto es inexacto. Los muertos ya están muertos. Lo que pasa es que nos dejaron sus voces. Con quien Juan hablaba es con las voces que dejaron los muertos. De hecho, el título original de la novela era “Los Murmullos”.

Ahora bien, lo mismo ocurre en un expediente. Porque el expediente no es otra cosa que un conjunto de “murmullos” documentados. Es decir, cuando un testigo declara y su narración se documenta, el acta correspondiente se convierte en la prueba y es lo único que queda, ya que la persona se “muere” procesalmente, es decir, se torna irrelevante. Me explico: por virtud del principio de inmediatez (que no inmediación) procesal, las primeras diligencias del procedimiento deben prevalecer sobre las posteriores, en virtud de que, como decía la vieja jurisprudencia de la Corte, no ha habido tiempo ni para el aleccionamiento ni para la reflexión. Si el testigo comparece posteriormente y quiere cambiar su versión, será él quien tenga la carga de la prueba para justificar por qué debemos creerle a lo que viene a decir ahora, y no al “murmullo” que nos dejó en su declaración inicial.

Siendo esto así, es imperativo entonces cuidar las declaraciones tan pronto se documenten. Son la columna vertebral del expediente. Por eso, se requieren controles, llamados formalidades, destinados a garantizar dos cosas: a) que la información sea auténtica, es decir, que si María declaró que vio a Hipólito disparar a Rosita, efectivamente María haya dicho eso, y; b) que la declaración, una vez documentada, permanezca inalterada durante la vida del expediente, dado que este instrumento de metodología procesal se trabaja en ausencia de las partes y no puede descartarse la existencia de incentivos para alterarlo (derivados, lógicamente, de la confusión entre prueba y acta en la que se documenta la prueba: si ésta última es lo único o casi lo único relevante, basta con tener la posibilidad de manipularla para tener en nuestras manos la suerte del proceso).

Las primeras, es decir, las formalidades que garantizan la autenticidad de la información, son aquéllas que exigen que: la declaración sea por escrito, firmada por el testigo y por el funcionario que la recibe, ante un secretario o dos testigos que den fe (precisamente de que la información es auténtica), etcétera.

Las segundas, o sean las que garantizan que la información una vez documentada no sufra alteraciones, son tales como: que las fojas que conforman el expediente sean cosidas, foliadas y selladas; que al final de cada párrafo se tire una línea hasta el final, de manera que el espacio en blanco no pueda ser reutilizado; y que si se comete un error, se teste la parte correspondiente, de forma que el texto original siga siendo legible, y se “salve” antes de cerrar el acta.

Ahora bien, he decidido explicar lo anterior porque, en mi experiencia, uno de los aspectos más difíciles de asumir en una transición desde una metodología del expediente hacia una metodología de audiencias, es precisamente la comprensión del papel que, en cada una de ellas, juegan los controles procesales, particularmente aquéllos que garantizan que la información sea fiable. En efecto, en una metodología de audiencias, la calidad de la información está garantizada, en lo fundamental, por la audiencia misma. A ello es a lo que se refiere la feliz expresión de Ferrajoli que afirma que “la audiencia es la garantía de las garantías”. Es la audiencia, con sus principios rectores, el instrumento que permite confiar en la información que se produce en la misma. ¿Qué sentido tiene exigir formalidades para garantizar la autenticidad del testimonio de María, si es María misma quien declara de viva voz, en público, en presencia del juez y sujeta al contraexamen? ¿Qué sentido tiene pedir formalidades que garanticen que la prueba no se altere, si el tribunal debe valorarla inmediatamente, en la misma audiencia (principios de continuidad y concentración)? Esto, y no otra cosa, es lo que significa el principio que postula que, en una metodología de audiencias, la investigación es flexible y desformalizada. Porque exigir formalidades en la investigación conduce a pre-constituir prueba y, por tanto, a vaciar la audiencia, ya que entonces la información no se produce durante su celebración, sino antes, y lo que es más grave, sin el resguardo de la audiencia misma y de sus principios rectores.

Las formalidades de las actuaciones policiacas y de ciertos actos de investigación solo tienen la función de permitir el control de la calidad de la información que se produce en la audiencia, que es la única valorable, pero no de sustituirla. Por la sencilla razón de que solo tiene el carácter de prueba la que se produce en la audiencia en presencia del tribunal (principio de inmediación).

Con esto, me parece, queda claro el segundo grave problema del proyecto de iniciativa de reforma procesal penal al que he dedicado estas breves reflexiones. Me refiero a que regresa a una investigación formalizada, que pre-constituye prueba y que vacía la audiencia. Es decir que, al retomar la sustitución del testigo por su “murmullo”, trastoca en uno de sus aspectos más relevantes, la lógica de un sistema acusatorio, en el que, como se ha dicho con razón, la “audiencia es la garantía de las garantías”. Si además el proyecto se adereza con un uso extensivo de la prisión preventiva oficiosa y con la disminución de controles preliminares, la mesa está servida para el desastre que el mismo implica para el debido proceso. Me atrevería a decir que se trata de un retroceso, no de 20 años, sino de 200.